15Мар 2019

О понятии «инвестиционный договор» в законодательстве Республики Беларусь

Рассматривая инвестиционный договор в законодательстве Республики Беларусь, нельзя не отметить, что Закон Республики Беларусь от 12 июля 2013 года № 53-З «Об инвестициях» (далее – Закон) и Декрет Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10 «О создании дополнительных условий для осуществления инвестиций в Республике Беларусь» (далее – Декрет), а также иные акты законодательства Республики Беларусь не содержат точной дефиниции инвестиционного договора по праву Республики Беларусь.

При этом, правда, несмотря на указанное в предыдущем абзаце, все-таки и Закон (и ранее Инвестиционный кодекс Республики Беларусь), а также Декрет содержат определенные основополагающие черты указанного договора, из которых можно попробовать «сложить остов его существа и даже правовую дефиницию».

Рассматривая указанные законодательные положения, отмечаем, что часть вторая ст. 17 Закона, определяя инвестиционный договор (а точнее законодательную цель его заключения (каузу), отмечает, что он заключается для создания дополнительных условий осуществления инвестиций инвестором или инвесторами.

(Несколько иначе указанные отношения определялись ранее ст. 44 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь, а именно в силу данной статьи инвестиционный договор мог быть заключен в целях оказания государственной поддержки при реализации отдельных инвестиционных проектов, имеющих важное значение для экономики Республики Беларусь).

Декрет в подпункте 1.1 определяет инвестиционный договор как договор, заключаемый между инвестором (инвесторами) и Республикой Беларусь только в целях реализации на территории Республики Беларусь инвестиционного проекта, соответствующего приоритетному виду деятельности (сектору экономики) для осуществления инвестиций в порядке и на условиях, определяемых Декретом и иными актами законодательства.

При этом приоритетными видами деятельности (секторами экономики) для осуществления инвестиций в соответствии с постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 12 мая 2016 г. № 372 «О приоритетных видах деятельности (секторах экономики) для осуществления инвестиций и признании утратившим силу постановления Совета Министров Республики Беларусь от 26 февраля 2014 г. № 197» (далее – постановление) являются виды деятельности (секторы экономики), в которых по решению Президента Республики Беларусь реализуются инвестиционные проекты (на период их реализации, указанный в решении Президента Республики Беларусь), а также в которых инвестиционные проекты реализуются в рамках государственных программ (на период реализации этих проектов).

Кроме того, согласно постановлению приоритетными секторами экономики для целей, связанных с возможностью совершения инвестиционных договоров, являются: (а) информационно-коммуникационные технологии; (б) создание и развитие логистической системы; (в) железнодорожный и воздушный транспорт; (г) строительство, (д) реконструкция и оснащение пунктов пропуска через Государственную границу Республики Беларусь и других объектов органов пограничной службы Республики Беларусь; строительство, реконструкция и оснащение объектов органов пограничной службы Республики Беларусь; (е) зерноперерабатывающая промышленность; (ж) металлургия; (з) машиностроение; (и) производство электротехнической, оптико-механической, приборостроительной продукции, бытовой техники и электроники; (к) текстильная промышленность; (л) кожевенно-обувная промышленность; (м) сахарная отрасль, кондитерская отрасль; (н) консервная отрасль; (о) масложировая отрасль; (п) деятельность в сфере оказания услуг населению; (р) деятельность по переработке вторичных материальных ресурсов; (с) культура.

Что же касается приоритетных видов деятельности для целей, связанных с возможностью совершения инвестиционных договоров, то к таковым в соответствии все с тем же постановлением в частности относятся: сельское, лесное и рыбное хозяйство; ряд видов деятельности горнодобывающей промышленности; производство продуктов питания, напитков и табачных изделий; производство текстильных изделий, одежды, изделий из кожи и меха; производство изделий из дерева и бумаги; полиграфическая деятельность; производство химических продуктов; производство основных фармацевтических продуктов и фармацевтических препаратов; производство резиновых и пластмассовых изделий, прочих неметаллических минеральных продуктов; ряд видов деятельности в рамках металлургического производства; производство вычислительной, электронной и оптической аппаратуры; производство электрооборудования; производство машин и оборудования, производство мебели; производство музыкальных инструментов; производство спортивных товаров; производство игр и игрушек; производство медицинских и стоматологических инструментов и принадлежностей; строительство; оптовая и розничная торговля; транспортная деятельность, финансовая и страховая деятельность; профессиональная, научная и техническая деятельность: деятельность в области права, бухгалтерского учета, управления, образование; здравоохранение и социальные услуги и т.д.

Исходя из указанного, видны отличия в подходе к интересующему нас правовому явлению между Законом и Декретом.

А именно Закон «считает», что инвестиционный договор совершается, прежде всего, в связи с тем (а возможно даже и «лишь в связи с тем»), что необходимо создать дополнительные условия осуществления инвестором инвестиций на территории Республики Беларусь.

Иными словами, в соответствии с указанным Законом инвестиционный договор направлен на предоставление «дополнительных льгот и преференций» инвестору по сравнению с предусмотренными законодательством Республики Беларусь общими условиями осуществления инвестиционной деятельности.

Таким образом, инвестиционный договор в понимании этого явления Законом – это дополнительное регулирование инвестиционной деятельности, но лишь в части тех «дополнительных привилегий» инвестору, которые ему предоставляются в индивидуальном порядке и которые не носят общего характера.

Тем самым инвестиционный договор «в представлении» Закона – это специальное изъятие из общего законодательного регулирования соответствующих отношений, «направленное лишь в пользу инвестора».

При этом, исходя из подхода Закона, напрямую не усматривается возможность возложения на инвестора дополнительных обязанностей наряду с приобретаемыми дополнительными правами.

В отличие от изложенного выше подхода Закона Декрет «видит» инвестиционный договор как соглашение, направленное исключительно на реализацию на территории Республики Беларусь инвестиционного проекта, соответствующего приоритетному для осуществления инвестиций виду деятельности или сектору экономики.

Таким образом, Декрет:

с одной стороны:

не допускает возможность совершения инвестиционного договора вне рамок реализации конкретного инвестиционного проекта (а);

мало этого, требует, чтобы инвестиционный договор был соглашением между Республикой Беларусь и инвестором не в отношении любого инвестиционного проекта, а исключительно в отношении инвестиционного проекта в рамках приоритетного сектора экономики или вида деятельности (б);

с другой стороны, и в этом нам видится главное отличие между подходом к интересующему нас явлению Закона и Декрета, Декрет предусматривает наличие в инвестиционном договоре не только условий, направленных на предоставление инвестору «индивидуальных льгот и преференций» (по сравнению с общеустановленным законодательным подходом), но и условий, в рамках которых Республика Беларусь возлагает на инвестора ряд дополнительных обязанностей в связи с реализацией инвестиционного проекта.

Другими словами, если в соответствии с Законом речь идет фактически об «улице с односторонним движением», причем это «движение направленно лишь в сторону инвестора», то Декрет рассматривает инвестиционный договор как «улицу с двухсторонним движением».

При этом, исходя из законодательных норм, абсолютно не следует вывод о том, что «движение в сторону инвестора должно быть более интенсивным, чем движение в сторону Республики Беларусь». Хотя все-таки «большее удовлетворение» интересов инвестора предполагается, исходя из существа инвестиционного договора. Но в силу норм Декрета возможны инвестиционные договора, в рамках которых «уровень обязательств» инвестора, принимаемых по такому договору, будет, как минимум, «не меньше, а возможно и больше» уровня тех обязательств, которые дополнительно принимаются на себя Республикой Беларусь.

В связи с рассматриваемым разным подходом законодательных актов Республики Беларусь к интересующему нас правовому явлению нельзя не отметить, что принятое в развитие Декрета постановление Совета Министров Республики Беларусь от 19 июля 2016 г. № 563 «О мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10» (далее – постановление № 563), в том числе утвержденное данным постановлением Положение о порядке заключения, изменения и прекращения инвестиционных договоров между инвестором (инвесторами) и Республикой Беларусь, «ничего не добавляет» к указанным выше «оценкам» инвестиционного договора по праву Республики Беларусь.

Единственное, что «вытекает» из указанного выше постановления № 563 (и то не напрямую, а косвенно, так как в данном постановлении не содержится не только дефиниция инвестиционного договора, но и его существенные правовые характеристики), так это то, что инвестиционный договор – это договор, заключаемый Республикой Беларусь в лице соответствующих государственных органов или органов местного управления с инвестором (инвесторами) на основании решения соответствующего государственного органа (органа местного управления) и содержащий обязательные условия, установленные законодательством для такого вида договора.

И наконец, сравнивая ранее действовавшее и ныне действующее законодательное регулирование понятия инвестиционного договора, нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что «законодательная цель» заключения инвестиционного договора в Законе и в Инвестиционном кодексе Республики Беларусь различна.

А именно инвестиционный договор в соответствии с Инвестиционным кодексом Республики Беларусь заключался исключительно для оказания государственной поддержки при реализации отдельных инвестиционных проектов, имеющих важное значение для экономики Республики Беларусь; в силу же Закона инвестиционный договор может заключаться просто для создания дополнительных условий при осуществлении инвестиций инвесторами (инвестором).

Таким образом, наблюдается различие и между ранее действовавшим и ныне действующим законодательными подходами, которое заключается, во-первых, в том, что в соответствии с Инвестиционным кодексом Республики Беларусь речь шла об оказании «особой государственной поддержки» в рамках инвестиционного договора; в силу же Закона наблюдается лишь «создание дополнительных условий инвестору».

Правда, исходя из общего подхода, значительной разницы между понятиями «государственная поддержка» и «дополнительные условия» в анализируемом нами контексте нет, т.к. и в том, и в другом случае речь идет о получении инвестором (инвесторами) каких-то «дополнительных преференций» по сравнению с общим законодательным подходом при регламентации соответствующих отношений.

Иными словами, инвестор (инвесторы), заключившие инвестиционный договор, получают указанные «дополнительные преференции» по сравнению с инвестором (инвесторами), не являющимися стороной рассматриваемого нами договора.

Однако и с этимологической позиции, и исходя из экономического существа отношений «государственная поддержка» представляется нечем более значимым по сравнению с «дополнительными условиями».

А именно, если речь идет о первом действии («государственной поддержке»), то видится «защита государством реализуемого инвестиционного проекта» по всем возможным направлениям, в рамках которых понадобится указанная защита; если же рассматривать второе явление («дополнительные условия»), то речь, скорее всего, идет о каких-то «частных шагах и направлениях», связанных с осуществлением инвестиций.

Другими словами, применительно к «государственной поддержке» «внешне» представляется «общее явление»; применительно к «дополнительным условиям» «внешне» видится явление «частное».

Хотя еще раз подчеркнем, что, скорее всего, исходя из сути отношений, и в одном, и во втором случае речь идет примерно о сходных действиях. Однако исходя из положений действующего в настоящее время Закона, законодатель желает подчеркнуть, что «всеобъемлющей государственной поддержкой» определенный инвестиционный проект только в силу инвестиционного договора обладать не должен; на основании указанного Закона видится, что государство «готово перейти» от «всеобъемлющей государственной поддержки» к «поддержке определенных отдельных действий в рамках реализации инвестиций» конкретным инвестором.

Во-вторых, еще одно различие между излагаемыми законодательными подходами применительно к законодательно определенной цели заключения инвестиционного договора заключается в том, что Инвестиционный кодекс Республики Беларусь, как уже отмечено выше, предусматривал в рамках инвестиционного договора оказание государственной поддержки лишь при реализации отдельных инвестиционных проектов, имеющих важное значение для экономики Республики Беларусь.

В отличие от изложенного подхода, Закон указывает на то, что инвестор (инвесторы) имеют право рассчитывать на создание для них государством дополнительных условий при осуществлении любых инвестиций.

Иными словами, применительно к Закону для заключения инвестиционного договора нет необходимости в том, чтобы определенный инвестиционный проект имел важное значение для экономики Республики Беларусь; вполне достаточно, чтобы соответствующий проект действительно был инвестиционным, то есть действия соответствующего субъекта отношений подпадали под понятие «инвестиции» (ст. 1 Закона) и способы осуществления инвестиций (ст. 4 Закона). И уже на основании лишь данных обстоятельств инвестор (инвесторы) имеют право на заключение инвестиционного договора.

Таким образом, мы все-таки констатируем разность подходов Инвестиционного кодекса и Закона к цели (задачам) заключения инвестиционного договора.

(Однако указанное отличие не играет никакой роли в связи с признанием утратившим силу Инвестиционного кодекса Республики Беларусь).

При этом указанные два законодательных акта одинаковым образом подходят к сторонам инвестиционного договора, предусматривая, соответственно, в ст. 45 Инвестиционного кодекса и в ст. 17 Закона, что сторонами указанного договора являются инвестор (инвесторы) и Республика Беларусь.

Причем и один, и другой законодательный акт под инвесторами понимает не только иностранных инвесторов, но и национальных инвесторов, то есть правом на заключение инвестиционного договора обладают не только иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно не проживающие в Республике Беларусь, граждане Республики Беларусь, постоянно проживающие за пределами Республики Беларусь, иностранные и международные юридические лица, иностранные и международные организации, не являющиеся юридическими лицами, осуществляющие инвестиции на территории Республики Беларусь, но и граждане Республики Беларусь, иностранные граждане, лица без гражданства, постоянно проживающие в Республике Беларусь (в том числе индивидуальные предприниматели по праву Республики Беларусь), а также юридические лица Республики Беларусь, осуществляющие инвестиции на территории Республики Беларусь.

Однако применительно ко второй стороне договора, а именно к Республике Беларусь, ст. 45 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь указывала на то, что она (Республика Беларусь) действует в лице Правительства Республики Беларусь или уполномоченного им республиканского органа государственного управления или государственной организации, подчиненной Правительству Республики Беларусь. Статья 17 Закона в своей части третьей указывает на то, что инвестиционный договор с Республикой Беларусь заключается на основании решения государственного органа или иной государственной организации, определенных в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь.

Правда, изложенное в предыдущем абзаце законодательное отличие между положениями Инвестиционного кодекса и Закона не играет никакой роли в связи с признанием утратившим силу Инвестиционного кодекса Республики Беларусь. А кроме того, оно нивелируется в настоящее время нормами Декрета, который и является тем законодательным актом, в соответствии с которым определяется, кто вправе действовать от имени Республики Беларусь при заключении инвестиционного договора.

При этом в связи с изложенным последним необходимо указать, как разрешается в рамках национальной правовой системы коллизия между нормами Закона и положениями Декрета в том случае, когда нормы указанных законодательных актов не полностью коррелируются.

Итак, в соответствии со сложившимся в правовой системе Республики Беларусь подходом (о его законодательной основе – см. ниже) при коллизии (конфликте) норм Декрета Президента Республики Беларусь и положений Закона Республики Беларусь нормы Декрета Президента Республики Беларусь превалируют над положениями Закона Республики Беларусь.

Правда, если исходить из общих норм Конституции Республики Беларусь и определенных норм Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь», то нормы Декрета Президента Республики Беларусь и нормы закона Республики Беларусь имеют равную юридическую силу.

А именно в силу ст. 85 Конституции Республики Беларусь в случаях, предусмотренных Конституцией, Президент Республики Беларусь издает декреты, имеющие силу законов. То же фактически (да и юридически) присутствует и в ст. 2 Закона, в соответствии с которой Декрет Президента Республики Беларусь – это нормативно-правовой акт Главы государства, имеющий силу Закона, издаваемый в соответствии с Конституцией Республики Беларусь на основании делегированных ему Парламентом законодательных полномочий либо в случаях особой необходимости (временный декрет) для регулирования наиболее важных общественных отношений.

Однако в силу специальных положений ст. 137 Конституции Республики Беларусь в случае расхождения Декрета Президента Республики Беларусь с законом такой закон имеет верховенство лишь тогда, когда полномочия на издание декрета были предоставлены законом. Абсолютно тождественное положение предусмотрено и в ст. 10 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь».

Таким образом, приведенные последними законодательные положения показывают, что, несмотря на то, что Декрет Президента Республики Беларусь обладает силой закона, в действительности его юридическая сила выше силы закона.

Именно последнее обстоятельство и позволило нам сделать вывод о том, что применительно к определению существа и сторон инвестиционного договора именно положения Декрета «представляют истинный интерес».

Функ Я.И., доктор юридических наук, профессор, Председатель Международного арбитражного суда при БелТПП

Материал подготовлен с использованием нормативных правовых актов по состоянию на 30 января 2019 г.


Пожалуйста, поверните свое устройство в горизонтальное положение.
Заказать
звонок