Статья № - (Статья от 11 сентября 2018 г. «Функ, Я.И. О регламентации субсидиарной ответственности по долгам коммерческой организации в рамках процедуры экономической несостоятельности (банкротства), в связи со вступлением в силу Декрета Президента Республики Беларусь от 23 ноября 2017 г. № 7 "О развитии предпринимательства".»)

О РЕГЛАМЕНТАЦИИ СУБСИДИАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПО ДОЛГАМ КОММЕРЧЕСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ В РАМКАХ ПРОЦЕДУРЫ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА), В СВЯЗИ СО ВСТУПЛЕНИЕМ В СИЛУ ДЕКРЕТА ПРЕЗИДЕНТА РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ ОТ 23 НОЯБРЯ 2017 г. № 7 «О РАЗВИТИИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА»

ФУНК Я.И.,

доктор юридических наук, профессор,

Председатель Международного арбитражного суда при БелТПП

 

Материал подготовлен с использованием нормативных правовых актов по состоянию на 11 сентября 2018 г.

 

Вступивший в силу с 26 февраля 2018 г. Декрет Президента Республики Беларусь от 23 ноября 2017 г. № 7 «О развитии предпринимательства» (далее – Декрет № 7) подп. 5.6 п. 5 ввел «новый подход» в белорусском праве к привлечению к субсидиарной ответственности по долгам коммерческой организации в рамках процедуры экономической несостоятельности (банкротства).

А именно, в соответствии с подп. 5.6 п. 5 Декрета № 7 к субсидиарной ответственности при недостаточности имущества, ликвидируемого в рамках процедуры экономической несостоятельности (банкротства) юридического лица (прежде всего, коммерческой организации), привлекаются собственник имущества такого юридического лица или его учредители (участники) или иные лица (в том числе руководитель юридического лица), имеющие право давать обязательные указания юридическому лицу или иным образом определять его действия лишь в случае, если экономическая несостоятельность (банкротство) юридического лица была вызвана виновными (умышленными) действиями таких лиц.

Ранее присутствовавший в белорусском праве подход предусматривал возможность привлечения к субсидиарной ответственности указанных выше лиц не только за виновные действия (как будет после вступления в силу подп. 5.6 п. 5 Декрета № 7), но и за бездействие.

Таким образом, отличие между ранее существовавшим подходом и новым подходом (в силу подп. 5.6 п. 5 Декрета № 7) в вопросе регламентации привлечения к субсидиарной ответственности по долгам юридического лица, ликвидируемого в рамках процедуры экономической несостоятельности (банкротства) заключается именно в том, что применительно к новому подходу приведенные выше категории лиц несут субсидиарную ответственность исключительно при совершении умышленного действия (действий), вне зависимости от того, совершено оно с прямым или косвенным умыслом; и не несут такой ответственности при совершении ими действий по неосторожности или бездействии.

Ранее присутствовавший в белорусском праве подход базировался на сходном содержании п. 3 ст. 52 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК), ст. 11 Закона Республики Беларусь «Об экономической несостоятельности (банкротстве)», ст. 5 Закона Республики Беларусь «О хозяйственных обществах», в соответствии с которыми, если экономическая несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана собственником имущества, учредителями (участниками) или другими лицами (в том числе, руководителем юридического лица, или лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества либо возглавляющим коллегиальный исполнительный орган этого общества), имеющими право давать обязательные для этого юридического лица указания либо имеющими возможность иным образом определять его действия, то на таких лиц при недостаточности имущества юридического лица возлагается субсидиарная ответственность по его долгам.

Исходя из указанного законодательного положения делался вывод о том, что раз возбуждение процедуры экономической несостоятельности (банкротства) юридического лица «может быть вызвано» не только действиями, но и бездействием указанных в законодательной норме лиц, то такие лица могут привлекаться к субсидиарной ответственности по долгам ликвидируемого в рамках процедуры экономической несостоятельности (банкротства) юридического лица не только за их действия, но и за бездействие.

(Причем, «самым популярным» видом бездействия участников хозяйственных обществ и собственников имущества унитарных предприятий признавалось «отсутствие надлежащего контроля» со стороны этих лиц за действиями исполнительного органа, выражавшегося, в частности и в утверждении годовых балансов и отчетов, содержащих данные о сделках (иных юридически значимых действиях), повлекших убытки соответствующего юридического лица.)

Переходя же непосредственно к существу законодательной новеллы необходимо отметить, что с даты вступления в силу Декрета № 7 участник хозяйственного общества или товарищества, член производственного кооператива, крестьянского (фермерского) хозяйства, собственник имущества унитарного предприятия (а также лица, которые ранее обладали указанными выше статусами), единоличный руководитель соответствующего юридического лица или лицо, выполняющее функцию его единоличного исполнительного органа, в том числе управляющий или управляющая организация, или лицо, возглавляющее его коллегиальный исполнительный орган и (или) ликвидатор (председатель ликвидационной комиссии) (а также лица, которые ранее обладали указанными выше статусами), а также в определенных случаях члены коллегиального исполнительного органа (а также бывшие члены этого органа), члены совета директоров (наблюдательного совета) (а также бывшие члены данного органа), а также иное возможное лицо, которое имело право и действительно давало обязательные указания или иным образом предопределяло действия соответствующей коммерческой организации, должны привлекаться к субсидиарной ответственности по ее долгам на стадии ликвидации такой коммерческой организации, в рамках процедуры экономической несостоятельности (банкротства) при совокупном наличии следующих 6 условий:

· во-первых, наличии у соответствующего лица в силу законодательства Республики Беларусь права давать обязательные для коммерческой организации указания или возможности иным образом определять ее действия;

· во-вторых, совершении указанным выше лицом именно определенных действий;

· в-третьих, описанные в предыдущем абзаце действия должны свидетельствовать об использовании принадлежащего указанному выше лицу права давать обязательные для коммерческой организации указания или использовании его возможностей иным образом определять ее действия;

· в-четвертых, совершении указанным выше лицом описанных ранее действий умышленно (то есть, с прямым или косвенным умыслом);

· в-пятых, наличии причинно-следственной связи между описанными действиями (действием) и возбуждением процедуры экономической несостоятельности (банкротства) соответствующей коммерческой организации;

· в-шестых, недостаточности имущества коммерческой организации для удовлетворения требований кредиторов.

(При этом, необходимо отметить, что приведенный перечень условий базируется не только на положениях Декрета № 7, но и на нормах, разъясняющих существо привлечения к субсидиарной ответственности в белорусском праве, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27 октября 2006 г. № 11 «О некоторых вопросах применения субсидиарной ответственности».)

В связи с указанными обстоятельствами, в свете новелл подп. 5.6 п. 5 Декрета № 7, наибольший интерес представляет даже не определение приведенных выше 6 совокупных условий привлечения к субсидиарной ответственности соответствующих лиц по долгам ликвидируемого в процессе экономической несостоятельности (банкротства) юридического лица, а то, какие именно действия могут определяться как «умышленные виновные действия, вызвавшие возбуждение процедуры экономической несостоятельности (банкротства) юридического лица».

Нам представляется, что существующий на данном этапе подход правоприменительной судебной практики к определению даже «соответствующих действий» слишком широк.

А именно, нам видится, что в свете подп. 5.6 п. 5 Декрета № 7 речь идет исключительно о действиях, которые непосредственно (напрямую) повлекли за собой экономическую несостоятельность (банкротство) юридического лица или существенно ухудшили его финансовое положение впоследствие, а раз так, то такие действия должны, уже с объективной стороны, соответствовать следующим признакам (иными словами, именно через указанные признаки должна определяться причинно-следственная связь между соответствующими действиями и возбуждением процедуры экономической несостоятельности (банкротства)):

· во-первых, действия должны быть совершены именно в период, предшествующий фактическому возникновению признаков экономической несостоятельности (банкротства) (независимо от того, скрывалось действительное имущественное (финансовое) состояние юридического лица или нет);

· во-вторых, соответствующие действия являются «объективной причиной» экономической несостоятельности (банкротства), то есть, без совершения указанных действий экономическая несостоятельность (банкротство) не наступила бы ни при каких условиях;

· в-третьих (определенная корректировка указанного в предыдущем абзаце), соответствующее действие может не представлять собой «последнюю» сделку (иное юридически значимое действие, или в определенных случаях даже фактическое действие), «предшествующую» возникновению процедуры экономической несостоятельности (банкротства), а может являться «определенной» первой или даже последующей сделкой (действием) в череде определенной совокупности сделок (действий), приведших к возникновению признаков, требующих подачи заявления об экономической несостоятельности (банкротстве);

· в-четвертых (определенная корректировка указанного во втором абзаце), соответствующее действие может не представлять собой действие, благодаря совершению которого «непосредственно» возникло состояние юридического лица, потребовавшее возбуждение процедуры экономической несостоятельности (банкротства); указанное действие может уже впоследствии существенно ухудшить финансовое состояние соответствующего юридического лица. Таким образом, даже если уже «впоследствии» наблюдается значительный рост задолженности юридического лица при уменьшении стоимости его активов, и можно вести речь о том, что окончательно утрачивается возможность восстановить платежеспособность юридического лица; то указанные выше действия тоже значительно влияют на размер долгов юридического лица, и, следовательно, при отсутствии активов для их погашения, лицо, совершившее указанное действие, также должно нести субсидиарную ответственность своим личным имуществом. При этом, если соответствующее действие произошло уже после возникновения состояния юридического лица, потребовавшего возбуждения процедуры экономической несостоятельности (банкротства), и указанное действие хотя и ухудшило финансовое состояние соответствующего юридического лица, но незначительно, то такое действие, скорее всего, не должно рассматриваться в качестве умышленного виновного действия, являющегося основанием для привлечения соответствующего лица к рассматриваемой нами субсидиарной ответственности;

· в-пятых, соответствующие действия, в частности, но не исключительно, могут выражаться в совершении (согласовании, одобрении) сделок на заведомо невыгодных для юридического лица условиях (А); или с лицом, заведомо неспособным исполнить обязательство (Б); или заведомо (явно) убыточных сделок (В); либо в назначении лицом, выполняющим функцию единоличного исполнительного органа юридического лица или члена его коллегиального исполнительного органа или иного органа юридического лица, субъекта, результат деятельности которого будет явно не соответствовать интересам соответствующего юридического лица (Г); либо в создании такой системы управления и контроля соответствующим юридическим лицом, которая предусматривает или допускает систематическое извлечение дохода или иной выгоды третьим лицом во вред юридическому лицу (Д);

· в-шестых, соответствующее действие не должно относиться к категории обычного предпринимательского (делового) риска. Последнее объясняется тем, что в белорусском праве не наступает ответственность за действия, относимые к указанной категории; как в связи с тем, что гражданский оборот фактически «не может существовать» без предпринимательского (делового) риска; так и в связи с тем, что национальный белорусский законодатель фактически напрямую предусматривает «устранение ответственности» при совершении действия в рамках обычного предпринимательского риска. А именно, в подп. 5.1 п. 5 Директивы Президента Республики Беларусь от 31 декабря 2010 г. № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь» (далее – Директива № 4) предусмотрено обеспечение защиты прав руководителей субъектов предпринимательской деятельности на деловой риск; в пп. 1 и 2¹ ст. 39 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) установлено, что не является преступлением деяние (действие (бездействие)), причинившие вред правоохраняемым интересам, если это деяние было совершено в условиях обоснованного риска для достижения общественно-полезной цели;. при этом, риск как таковой в силу п. 2 ст. 39 УК признается обоснованным, если совершенные деяния соответствуют современным научно-техническим знаниям и опыту, а поставленная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями и лицо, допустившее риск, обоснованно рассчитывало, что предприняло всевозможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам; то, экономический (деловой) риск в силу п. 2¹ ст. 39 УК может признаваться обоснованным и в ситуации, когда поставленная цель могла быть достигнута и не рискованными деяниями (решениями), но с меньшим экономическим результатом; в ст. 5.4 Кодекса об административных правонарушениях Республики Беларусь (далее – КоАП) предусматривается, что не является административным правонарушением причинение вреда охраняемым КоАП законным интересам при обоснованном риске для достижения общественно-полезной цели; причем, в практическом тождестве с нормами УК в силу ст. 5.4 КоАП экономический (деловой) риск может признаваться обоснованным, если поставленная цель могла быть достигнута и не рискованными деяниями (решениями), но с меньшим экономическим результатом. Исходя из изложенного, можно прийти «к однозначному результату», связанному с тем, что национальный белорусский законодатель не считает возможным (а точнее считает недопустимым) привлекать к уголовной и административной ответственности, а также (в силу Директивы № 4) гражданско-правовой и трудовой ответственности лиц в случае, если соответствующее лицо действовало с учетом экономического (делового) риска, а точнее «в рамках делового риска». Таким образом, если, например, руководитель юридического лица совершает изначально экономически оправданные сделки (то есть основывается на деловом риске), которые имеют причинно-следственную связь с возбуждением процедуры экономической несостоятельности (банкротства), то сам факт наличия указанной причинно-следственной связи не является, по нашему мнению, основанием для привлечения указанного руководителя к субсидиарной ответственности по долгам юридического лица, ликвидируемого в процессе экономической несостоятельности (банкротства). При этом, «систематизированными признаками» приводимого нами делового (экономического) риска, который не позволяет привлечь соответствующее лицо к интересующей нас ответственности являются: (1) если есть все объективные основания признавать соответствующие действия в качестве действий, которые могут привести к положительным экономическим результатам для юридического лица; и (2) соответствующее лицо обоснованно рассчитывало на получение указанного результата; и (3) лицо предприняло все возможные меры для достижения положительного результата от соответствующего действия; и (4) лицо предприняло все возможные меры для предотвращения убытков или иных негативных последствий от соответствующего действия;

· в-седьмых, умышленные (виновные) действия, вызвавшие экономическую несостоятельность (банкротство) должны представлять собой совершение сделок или иных юридически значимых действий, или даже шире, некоторых фактических действий, влияющих на жизнедеятельность юридического лица; с нарушением принципа добросовестности и разумности участника гражданских правоотношений;

· в-восьмых, исходя из указанного в предыдущем абзаце, рассматриваемые нами действия не должны оцениваться как добросовестные и разумные в рамках соответствующих имущественных отношений. Иными словами, даже если соответствующее лицо совершило определенное действие, которое можно рассматривать в причинно-следственной связи с возбужденной процедурой экономической несостоятельности (банкротства), при этом указанное действие было совершено интересующим нас лицом «осознанно», то и тогда соответствующее действие не может оцениваться в качестве действия, позволяющего привлечь соответствующее лицо к субсидиарной ответственности по долгам ликвидируемого в процессе экономической несостоятельности (банкротства) юридического лица, так как если такое действие оценивается как добросовестное и разумное, то за добросовестность и разумность (действие «с рачительностью хозяина») лицо не должно привлекаться к гражданско-правовой ответственности, в силу того, что гражданско-правовая ответственность должна наступать за нарушение, а не за полностью соответствующее гражданско-правовым нормам и, даже более, гражданско-правовым принципам (см. ст. 2 ГК) действие;

· в-девятых, действия не должны фактически быть вызваны исключительно внешними неблагоприятными фактами, связанными с финансовыми кризисами, изменением рыночной конъюнктуры, изменением политики государства и связанным с изменением данной политики изменением законодательства, стихийными бедствиями, иными обстоятельствами непреодолимой силы.

(При этом, несмотря на указанное выше, нельзя не отметить, что лица, которые не должны привлекаться к субсидиарной ответственности по долгам юридического лица в процессе его экономической несостоятельности (банкротства), если их действия не соответствуют указанным выше правовым признакам, могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности по долгам юридического лица в рамках реализации положений п. 3 ст. 49 ГК, в силу которой лицо, которое в силу акта законодательства или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, может быть привлечено к возмещению убытков, причитающихся соответствующему юридическому лицу по требованию его учредителей (участников); или ст. 33 Закона Республики Беларусь «О хозяйственных обществах», в соответствии с которой члены органов хозяйственного общества в соответствии с их компетенцией несут ответственность перед хозяйственным обществом за убытки, причиненные этому хозяйственному обществу за их виновными действиями (бездействием), в порядке, установленном уставом конкретного хозяйственного общества и законодательством; при этом, указанные убытки могут быть взысканы по иску от самого хозяйственного общества, членов совета директоров (наблюдательного совета), уполномоченных его решением, принятым большинством не менее 2/3 голосов всех членов совета директоров (наблюдательного совета) или участников хозяйственного общества, уполномоченных решением общего собрания участников, принятым большинством не менее 3/4 от числа голосов, принявших участие в этом собрании.)

В связи с изложенным подходом, нельзя не отметить, что отраженные в нем признаки сходны (в той или иной мере) с подходом Верховного Суда Российской Федерации, отраженным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».

Таким образом, в случае, если Верховный Суд Республики Беларусь выработает подход к определению умышленных действий, являющихся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по долгам юридического лица, находящегося в процедуре экономической несостоятельности (банкротства), сходно с приведенным выше подходом, то, тем самым в определенной части будут синхронизированы подходы российских и белорусских судов к интересующему вопросу. (При этом, правда, необходимо учитывать, что в соответствии с российским законодательством о банкротстве контролирующее должника лицо подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по его долгам в рамках процедуры банкротства не только за действия такого контролирующего лица, но и за его бездействие.)