Не является исключением законодательство о государственных закупках Республики Беларусь. Преимущественно установленные им процедуры закупок носят характер конкурентных. Правовыми признаками последних можно рассматривать формализованные в статье 1 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции», а именно, приобретение товаров (работ, услуг) на конкурентной основе, в котором принимают или могут принять участие два и более участника, исключая процедуру закупки из одного источника.

В Законе Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон) закреплен принцип обеспечения развития конкуренции (статья 4), сообразно которому предусмотрены конкурентные процедуры государственных закупок (открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений, биржевые торги).

В то же время очевидно, что конкуренция не всегда может или должна быть обеспечена. В связи с чем, как правило, в законодательство о закупках включаются правила о неконкурентных процедурах закупок, чаще всего это закупка из одного источника или у единственного поставщика, которая «рассматривается лишь как крайнее средство … когда будут исчерпаны все остальные возможности»². Особенность таких неконкурентных закупок состоит в обращении к определенному поставщику (подрядчику, исполнителю) с предложением заключить договор.

______________________________

¹ С. 41 Руководства по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках // https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/guide-enactment-mode...

² С. 227 Руководства по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках // https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/guide-enactment-mode...

Закон предусматривает в качестве самостоятельного вида процедуры государственных закупок закупку из одного источника. Содержательно она определяется как способ выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственной закупки, при которой заказчик предлагает заключить договор только одному потенциальному поставщику (подрядчику, исполнителю) (пункт 1 статьи 49 Закона).

Вместе с тем несмотря на указание на «одного потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя)» для целей его выбора требуется проведение изучения конъюнктуры рынка, порядок которого регламентирован постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 12.04.2019 № 30 «О проведении процедуры закупки из одного источника» (далее – постановление № 30).

Важная особенность процедуры закупки из одного источника – это «задвоенность маркетинга», поскольку сперва заказчику (организатору) необходимо определить ориентировочную стоимость предмета государственной закупки на основании постановления Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 12.04.2019 № 35 «О способах определения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки» (далее – постановление № 35), где приоритетным способом ее определения является изучение конъюнктуры рынка, а затем применить постановление № 30, в соответствии с которым также проводится изучение конъюнктуры рынка указанными в нем способами. Цели открытости и прозрачности служит предусмотренный постановлением № 30 способ изучения конъюнктуры рынка, состоящий в размещении заказчиком (организатором) запросов о предоставлении сведений в открытом доступе на электронной торговой площадке³. Он обязателен при проведении процедуры закупки из одного источника в соответствии с пунктом 9 приложения к Закону, если ориентировочная стоимость годовой потребности товаров (работ, услуг) составляет сумму от 50 до 300 базовых величин включительно (подпункт 1.1 пункта 1 постановления № 30). В остальных случаях он доброволен.

Законодательство содержит исчерпывающий перечень случаев, когда может быть применена закупка из одного источника.

Тем самым заказчик (организатор) ограничен в выборе закупки из одного источника как вида процедуры государственной закупки, и конкретное основание для ее проведения должно быть обоснованно. Хотя следует признать, что даже исчерпывающий перечень случаев не исключает масштабность ее применения.

Например, по данным статистики государственных закупок, основную долю в стоимостном выражении периода в 9 месяцев 2021 г. составляют договоры, заключенные по результатам проведения процедур закупок из одного источника: 9 месяцев 2021 г. – 73,5 %, 9 месяцев 2020 г. – 72,7 %⁴.

______________________________

³ http://goszakupki.by; http://zakupki.butb.by

⁴ https://www.mart.gov.by/sites/mart/home/activities/regulation-tenders/statictics.html

Можно предположить, что такие значительные показатели обусловлены применением заказчиками (организаторами) пунктов 5 и 7 приложения к Закону. Первый актуален в связи с эпидемиологической ситуацией, поскольку он позволяет применить процедуру закупки из одного источника при возникновении потребности в приобретении определенных товаров (работ, услуг) вследствие необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных видов процедур государственных закупок, требующих затрат времени, нецелесообразно. Второй – пункт 7 приложения к Закону – позволяет применить данный вид процедуры по причине признания процедуры государственной закупки несостоявшейся.

И если предположение верно, то указанные выше цифры могут свидетельствовать скорее о необеспечении законодательством о государственных закупках результативности конкурентных процедур государственных закупок, критерием которой можно назвать заключенный договор государственной закупки.

На сегодняшний день случаи или основания для применения процедуры закупки из одного источника закреплены в четырех нормативных правовых актах:

1. приложение к Закону;

2. пункт 13 Указа Президента Республики Беларусь от 24.04.2020 № 143 «О поддержке экономики»;

3. подпункт 1.6 пункта 1 Указа Президента Республики Беларусь от 29.12.2020 № 494 «О государственных закупках медицинских изделий, лекарственных средств и лечебного питания» (действует до 31.12.2022);

4. подпункт 1.9 пункта 1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.06.2019 № 395 «О реализации Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – постановление № 395).

Их все можно условно разделить на несколько содержательных групп, иллюстрирующих исключительность или ситуативность применения закупки из одного источника:

1. случаи приобретения товаров (работ, услуг) у единственно возможного поставщика (подрядчика, исполнителя) или особых, уникальных, единичных товаров (работ, услуг). В данную группу мы включили следующие основания: пункты 1, 2, 4, 11–16, 18–22, 24, 29, 32–35, 37–39, 42, 44, 46, 47, 49, 50, 51, 53, 56, 57, 59–61 приложения к Закону, подпункт 1.6 пункта 1 Указа Президента Республики Беларусь от 29.12.2020 № 494, абзац второй подпункта 1.9 пункта 1 постановления № 395;
2. приобретение товаров (работ, услуг) для защиты интересов государства: пункты 3, 8, 10, 23, 26, 31, 40, 41, 43, 48, 52, 54, 55 приложения к Закону;
3. чрезвычайность ситуации для применения закупки из одного источника, срочность: пункты 5, 30 приложения к Закону, пункт 13 Указа Президента Республики Беларусь от 24.04.2020 № 143;
4. оказание мер поддержки определенным хозяйствующим субъектам в рамках реализации мер социально-экономической политики: пункты 6, 25 приложения к Закону, абзац третий подпункта 1.9 пункта 1 постановления № 395;
5. случаи нерезультативности проведенных процедур или нецелесообразности проведения конкурентных процедур закупок: пункты 7, 9, 17, 27, 45, 58 приложения к Закону;
6. случаи иного законодательного регулирования закупок: пункты 28, 36 приложения к Закону.

Следует отметить, что основания для применения закупки из одного источника в Республике Беларусь, как и в других государствах – членах Евразийского экономического союза, должны быть согласованы с установленными в приложении № 3 к Протоколу о порядке регулирования закупок, являющемуся приложением № 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 (далее – Протокол № 25). Так, в соответствии с пунктом 9 приложения № 1 к Протоколу № 25 в случае, если это предусмотрено законодательством государства-члена о закупках, допускается осуществление закупок без применения норм, регламентирующих выбор поставщика и заключение с ним договора (контракта) о закупке. Такие закупки осуществляются в соответствии с гражданским законодательством государства-члена, в случаях, предусмотренных в приложении № 3 к Протоколу № 25.

Если рассматривать лучшие практики в части оснований для применения закупки из одного источника, то руководствуясь Типовым законом ЮНСИТРАЛ о публичных закупках (далее – Типовой закон), можно отметить, что данный вид процедуры применяется в случаях:

a) объект закупок имеется в наличии только у какого-либо конкретного поставщика или подрядчика или какой-либо конкретный поставщик или подрядчик обладает исключительными правами в отношении объекта закупок и не существует никакой разумной альтернативы или замены, и по этой причине использование какого-либо другого метода закупок не представляется возможным;

b) вследствие чрезвычайного события возникает крайне срочная потребность в объекте закупок, и использование любого другого метода закупок было бы практически нецелесообразным с учетом того времени, которое необходимо для использования таких методов;

c) закупающая организация, закупив товары, оборудование, технологию или услуги у какого-либо поставщика или подрядчика, определяет, что у того же поставщика или подрядчика должны быть произведены дополнительные закупки по соображениям стандартизации или в силу необходимости обеспечения совместимости с имеющимися товарами, оборудованием, технологией или услугами, учитывая эффективность первоначальных закупок с точки зрения удовлетворения потребностей закупающей организации, ограниченный объем предполагаемых закупок по сравнению с первоначальными закупками, разумность цены и непригодность товаров или услуг, альтернативных рассматриваемым;

d) закупающая организация определяет, что использование любого другого метода закупок не является уместным с точки зрения защиты существенных интересов государственной безопасности; или

e) [при условии утверждения [название утверждающего органа, назначенного принимающим Закон государством] и] после публичного уведомления и обеспечения надлежащих возможностей для представления замечаний – закупки у конкретного поставщика или подрядчика необходимы для осуществления социально-экономической политики данного государства при условии, что закупки у никакого другого поставщика или подрядчика не могут содействовать осуществлению этой политики (пункт 5 статьи 30 Типового закона).

Как видно, перечень оснований в Типовом законе значительно уступает закрепленным в Законе за счет расширительного понимания в Законе и иных актах конкретного или единственного поставщика и особого объекта закупки. И, кроме того, содержащиеся в Законе случаи нерезультативности проведенных процедур или нецелесообразности проведения конкурентных процедур закупок, а также иного законодательного регулирования закупок в Типовом законе не определены для применения закупки из одного источника.

Нерезультативность применения процедуры закупки в Законе означает, что, по общему правилу, после проведения двух конкурентных процедур государственных закупок (кроме биржевых торгов) на основании пункта 7 приложения к Закону может быть применена процедура закупки из одного источника. При этом повторная процедура проводится с некоторыми особенностями в сравнении с первой, а именно, срок для подготовки и подачи предложений меньше, условия ее проведения должны совпадать в части предмета, требований к предмету и требований к участникам.

В ряде случаев допускается после первой процедуры закупки, признанной несостоявшейся, применить закупку из одного источника. Для этого необходимо согласовать ее проведение с государственным органом (организацией), в подчинении (состав, систему) которого находится (входит) заказчик либо которому переданы в управление его акции (доли в уставном фонде), находящиеся в государственной собственности, а при отсутствии такого государственного органа (организации) – согласовать с уполномоченным государственным органом по государственным закупкам (порядок такого согласования установлен приказом Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 21.06.2019 № 167 «О порядке согласования проведения заказчиком (организатором) процедуры закупки из одного источника»). Здесь важно учитывать, что даже если процедура проводится организатором, согласование закупки из одного источника осуществляется с государственным органом (организацией), в подчинении (состав, систему) которого находится (входит) заказчик либо которому переданы в управление его акции (доли в уставном фонде), находящиеся в государственной собственности.

При проведении процедуры закупки из одного источника после несостоявшихся процедур не допускается изменять предмет государственной закупки и требования к нему, требования к участникам, сроки и условия поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) и их оплаты (пункт 2 статьи 27 Закона).

Интересен тот факт, что в Протоколе № 25 правила для повторных процедур закупок отсутствуют, а для применения закупки из одного источника на основании пункта 10 приложения № 3 к Протоколу № 25 достаточно признания несостоявшейся первоначально проведенной конкурентной закупки. Полагаем, более строгий подход к применению аналогичного данной норме пункта 7 приложения к Закону, состоящий в необходимости проведения повторной процедуры закупки и только при согласовании позволяющий применить процедуру закупки из одного источника, в определенной степени дисциплинирует заказчика, а равно как ориентирован на верификацию первой несостоявшейся процедуры – действительно ли имеются объективные основания для признания ее таковой, к примеру, вследствие отсутствия конкуренции на рынке.

Для закупки из одного источника не применяются условия допуска товаров иностранного происхождения и поставщиков, предлагающих такие товары, к участию в процедурах государственных закупок, установленные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17.03.2016 № 206 «О допуске товаров иностранного происхождения и поставщиков, предлагающих такие товары, к участию в процедурах государственных закупок», а также не применяются нормы о преференциальной поправке (подпункты 1.5, 1.6 пункта 1 постановления № 395). Данное утверждение верно, даже если закупка из одного источника проводится после несостоявшихся конкурентных процедур закупок, где такие условия допуска и применения преференциальной поправки установлены.

Закон, в отличие от прежней его редакции (статья 50 Закона в редакции, действовавшей до 01.07.2019), устанавливает, что для заказчика (организатора) проведение процедуры закупки из одного источника является правом (пункт 2 статьи 49 Закона). Как следствие, любое из оснований для применения данного вида процедуры определяется по решению заказчика (организатора). Данное право подкрепляется нормой пункта 2 статьи 38 Закона, устанавливающей альтернативу закупке из одного источника – электронный аукцион.

Например, если заказчик принимает решение приобрети товар, который изготавливается организацией, в которой численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, в таком случае он вправе на основании пункта 6 приложения к Закону применить процедуру закупки из одного источника. Однако если в процессе исследования конъюнктуры рынка он придет к выводу о существенной разнице в ценах на товары, производимые указанными субъектами и производимые иными субъектами, он может принять решение о проведении электронного аукциона как конкурентной процедуры закупки. В свою очередь, участвовать в электронном аукционе могут также и организации, в которых численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников. И для них при предоставлении подтверждающих документов по их заявлению подлежит применению преференциальная поправка в размере 25 % к цене предложения.

Основанием для применения процедуры закупки из одного источника является размещенный в государственной информационно-аналитической системе управления государственными закупками годовой план государственных закупок. Исключение составляет случай в пункте 5 приложения к Закону, когда без включения в годовой план может быть проведена процедура и заключен договор государственной закупки, и только после этого вносятся соответствующие изменения в годовой план (до размещения на электронной торговой площадке справки по результатам проведения закупки из одного источника).

Последовательно особенностью процедуры закупки из одного источника является отчетность в виде указанной справки по ее результатам.

Требования к ее содержанию установлены в совокупности в части второй пункта 3 статьи 49 Закона и в подпункте 1.4 пункта 1 постановления № 30. В справке в том числе должно быть основание ее выбора.

Как и для других видов процедур государственных закупок, для закупки из одного источника требуется формирование дела по процедуре, куда включаются справка о проведении процедуры закупки из одного источника и результаты изучения конъюнктуры рынка (пункт 1 статьи 28 Закона). Также могут быть включены и иные документы.

Таким образом, обозначенные выше особенности закупки из одного источника, хотя и позволяют говорить о некоем более простом неконкурентном способе выбора контрагента, но организационно требования к проведению процедуры, включая соблюдение постановления № 35, постановления № 30, ставят ее в один ряд с конкурентными процедурами. С этой точки зрения можно принять как факт значительные стоимостные показатели договоров, заключенных по результатам закупки из одного источника, не влияющий на уровень конкуренции. Но одновременно это ставит вопрос о целесообразности регламентации большого числа конкурентных процедур государственных закупок, следствием применения большинства из которых может быть закупка из одного источника. В этой связи необходим системный анализ причин, влекущих признание конкурентных процедур государственных закупок несостоявшимися, с целью разработки мер по их устранению, если они вызваны несовершенством правового регулирования сферы. Также полагаем своевременным расширение открытости и прозрачности закупки из одного источника, вплоть до автоматизации процесса ее проведения, для снижения временных, трансакционных издержек.

Материал подготовлен с использованием нормативных правовых актов по состоянию на 24 декабря 2021 г.